"Op 10 juli 2012 ging ScienceGuide onder de titel "Zomerse IJstijd voor Zijlstra" in op het beleid
van prestatieafspraken en dito bekostiging in een scenarioschets
van de politieke verhoudingen en mores. Voor een staats- en
bestuursrechtelijke situatieanalyse moest worden gewacht op het
advies van de Raad van State en het nader rapport van de regering.
In deze analyse van het juridisch klimaat staan de wettelijke
grondslag en de verhouding tot de Grondwet centraal.
Buitengewoon gewaagd
Intussen loopt de broeierigheid op door de
aanbiedingsbrief van 26 juli met concept-experimenteer-amvb van
demissionair staatssecretaris Zijlstra, waarop hij binnen acht
dagen na de Tweede Kamerverkiezingen antwoord verwacht. Is dat een
politieke misrekening of staatsrechtelijk verantwoord? Los van de
diepe valkuilen van prestatiebekostiging: wie denkt dat de
Staten-Generaal - in oude of nieuwe samenstelling - met dit mes op
de keel kunnen meegaan in een paradigmaverandering in het
bekostigingsrecht via een experimenteer-besluit, legt
staatsrechtelijke principes (die van de rechtstaat dus)
terzijde. Waarom zet de Friese staatssecretaris zijn prestige zo op
het spel?
De demissionair staatssecretaris schrijft: "Ik heb de
instellingen voor hoger onderwijs in het vooruitzicht gesteld dat
voor 1 november prestatieafspraken zullen worden gemaakt. De
prestatieafspraken hebben immers nog budgettaire consequenties voor
de instellingen vanaf 2013." Dat is pech. Toch wil hij voor 20
september weten of het Parlement instemt met zijn ontwerpbesluit.
Zijlstra: "Uitgaande van een positief advies van de Afdeling
advisering zal het ontwerpbesluit dan tijdig in werking kunnen
treden. Uit een oogpunt van bestuurlijke zorgvuldigheid zou dat
zonder meer gewenst zijn.". Dit is een buitengewoon gewaagde
stelling.
WHW- èn Grondwetwijziging noodzakelijk
Ik ga niet in op de inhoud van de
concept-prestatieovereenkomsten, maar belangrijk is om op te merken
dat die geen harde resultaten omvatten; alleen zachte
beleidsinspanningen. Bijvoorbeeld de erin opgenomen streefcijfers
over uitval, contacturen en docentkwaliteit zijn voornemens van
dezelfde soort als de streefcijfers voor een gelijke positie op de
arbeidsmarkt van mannen en vrouwen al vier decennia zijn.
Ook afgezien van de inhoudelijke zin en onzin in
prestatieovereenkomsten is te hopen dat de wetgever zich bezint.
Waarom moet deze amvb - die ik elders al eens het Besluit
Zorgvuldige Willekeur noemde - per se in 2013 al? Weloverwogen
besluiten zijn eens te meer geboden omdat in Nederland nog steeds
geen toetsing van wet aan Grondwet door een onafhankelijke rechter
bestaat, en een internationale rechter voor dit onderwerp niet snel
in beeld komt.
De Raad koos voor zichzelf de positie om te verwachten dat de
nieuwe uitwerking opnieuw voor advies zou worden voorgelegd. Dit
ging te snel en te politiek voorgesorteerd en dat kan aan de
onervarenheid van ex-minister Donner, zijn nieuwe vice-voorzitter,
hebben gelegen.
Maar het is ook slordig. Want als wet èn Grondwet regulier zo
expliciet een grondslag via het bekostigingsrecht van hoofdstuk 2
WHW verbieden, kan een experimenteer-amvb die is gebaseerd op een
onomstreden algemeen experimenteerartikel natuurlijk ook geen
wettelijke grondslag zijn voor dezelfde omstreden
paradigmawijziging in het bekostigingsrecht.
Een nieuwe adviesronde zou het minste zijn geweest, mede gezien
de aanzienlijke technische gebreken eraan - met als voorbeeld de
aanvraag voor bekostiging die moet worden gedaan, terwijl de
aanvraag niet bestaat en evenmin bestaanbaar is. Ik ga in dit
bestek niet in op die technische gebreken, maar alles wijst erop
dat de staatsraden zich uitsluitend bezighielden met het oplossen
van het grondslagprobleem.
Het pleit voor Zijlstra dat hij hetzelfde besluit op de
grondslag van een ander wetsartikel, toch even bij beide Kamers der
Staten-Generaal voorhangt, al had dit voor de Raad van State niet
gehoeven. Maar nu moeten de nieuwe Tweede Kamer en de oude Eerste
Kamer het allemaal zelf uitzoeken en zij kunnen wel wat rechtshulp
gebruiken. Spoed is immers niet geboden; rechtskundige wijsheid en
bestuursrechtelijke accuratesse wèl.
Economisch van onnut
Weliswaar hebben de universiteiten en hogescholen gezagsgetrouw
het opstellen van prestatieplannen en strategische profielen ter
hand genomen en heeft Frans van Vught met zijn Reviewcommissie een
toetsingskader ontworpen, dat nu als onderdeel van het Besluit
Experiment Prestatiebekostiging Hoger Onderwijs verschijnt. Maar de
vraag prangt of voor uitvoering van die plannen, die trouwens lang
niet altijd geïnspireerd en vaker wat ambtelijk obligaat klinken,
de zweep van een bekostigingsmodel met prestatiebonus wel
noodzakelijk of zelfs dienstig is.
Mij dunkt van niet. Er zijn goedkopere, flexibeler, juridisch
betere en minder risicovolle alternatieven om het in de
prestatieovereenkomsten opgenomen beleid te realiseren. Extra geld
(ten koste van welke zusterinstelling?) voor wat een instelling
toch al moet doen, is uit psychologisch, moreel èn juridisch
oogpunt bedenkelijk en economisch van onnut. Dat konden de
bekostigingseconomen van de wereldwijde banken- en schuldencrisis
leren.
Met beleidsmatige en juridische argumenten is tegen
prestatiemodellen veel ingebracht, o.a. in 'Geldstromen en
Beleidsruimte' (SDU, 2009) en het preadvies "Bekostigingsrecht in
het hoger onderwijs" van de Nederlandse Vereniging voor
Onderwijsrecht (NVOR, SDU, 2011). Hoogleraar Bovend'Eert (NRC, 15
feb 2012) stelde op die basis zelfs dat een staatssecretaris die
willens en wetens de Grondwet schendt, zich schuldig maakt aan een
ambtsmisdrijf waarvoor hij zou moeten terechtstaan voor de Hoge
Raad.
Dezelfde maatstaf, dezelfde eisen van deugdelijkheid,
dezelfde vrijheid
Ook onderwijsrechthoogleraar Zoontjes sprak zich tegen
prestatiebekostiging uit en in dezelfde lijn Louw (Het Nederlands
hoger onderwijsrecht, diss. Leiden, 2011 en TvHO 2012,1, p.34/36).
In navolging van leermeesters Franssen en Rutte blijft Zijlstra
echter op weg naar een voucherachtige, meer discriminerende, èn
meer private wijze financiering van hoger onderwijs en wetenschap,
hoe risicovol dat ook is voor de kracht en het succes van het
bestel.
Artikel 23 Grondwet bevat waarborgen van verschillende aard. De
belangrijkste is de "bekostiging naar dezelfde maatstaf", mits is
voldaan aan de - ook gelijkelijk toe te passen (!) - "eisen
van deugdelijkheid" en de (in)richtingsvrijheid (zevende, vijfde
lid en tweede lid). Dit ligt ook vast in de formele wet, hier de
WHW. Die gelijke maatstaf geldt niet alleen de gelijkstelling van
openbaar en bijzonder onderwijs.
Het beginsel geldt ook tussen bekostigde instellingen van
dezelfde soort: een instelling mag niet boven een andere worden
bevoordeeld voor hetzelfde werk. Ook als de kwaliteit niet precies
gelijk is, want de Grondwetgever besefte wel dat kwaliteit niet
objectief vaststelbaar, en dus nooit objectief vergelijkbaar, is.
Vandaar ook dat de NVAO een opleiding accrediteert als de kwaliteit
voldoende is: voldoet aan de eis van deugdelijkheid.
Raad van State: wetgevingsadviseur, rechter en nu ook
beleidmaker?
De Raad van State heeft weliswaar confessionele Grondwetkanonnen
in zijn midden als Deetman, Donner en Vermeulen, maar het politieke
zwaartepunt is naar monetaristisch denkende onderwijseconomen en
juridische achteloosheid verschoven. Dit zou kunnen hebben
meegespeeld in het bijzondere, maar op cruciale onderdelen
lapidaire advies van de Raad.
De Raad begint zijn advies van 22 juni met de denkfout van de
staatssecretaris dat het Uitvoeringsbesluit WHW 2008 kan voorzien
in de mogelijkheid om, naast de bekostiging van het verzorgen van
onderwijs op basis van inschrijvingen en graden, specifieke
bedragen toe te kennen voor kwaliteit, kwetsbare opleidingen of
bijzondere voorzieningen - de onderwijsopslag - en dat het 'dus'
mogelijk is om de onderwijsopslag tevens toe te kennen ten behoeve
van profilering, en om dan bij ministeriële regeling nadere
voorschriften vast te stellen"om instellingen te stimuleren zich
meer te profileren en de kwaliteit van hun onderwijs te
verbeteren".
De Raad van State vergat niet dat de onderwijsopslag is bedoeld
om rechtsongelijke bekostiging te corrigeren; om te komen tot de
bekostiging op dezelfde voet waarmee de Grondwet de gelijkwaardige
ontwikkelingsmogelijkheden van instellingen (want daar gaat dit
over) borgt. Hij prikt door mistige formuleringen van de
concept-toelichting heen en stelt met ongeveer dezelfde woordenbrij
vast dat artikel 2.6 WHW
"geen toereikende grondslag is voor invoering van
voorwaardelijke financiering en voor profilering, gezien de te
onderscheiden doelstellingen van enerzijds de prestatiebekostiging
en het selectieve budget, gericht op individuele
kwaliteitsverbetering en profilering, en anderzijds de algemene
berekeningswijze op basis van voor de instellingen gelijkelijk
geldende maatstaven, gericht op bekostiging van de basiskwaliteit
van het onderwijs, onafhankelijk van instellingspecifieke
beleidsoverwegingen".
Opzichtig gekleed
De Raad van State geeft er onmiskenbaar blijk van het
NVOR-preadvies 2011 'Inleiding tot het Bekostigingsrecht' te
kennen. Toch slaat hij na de bovenstaande correcte conclusie een
verkeerd denkpad in en hult zich daarbij opzichtig in het kleed van
departementaal beleidsjurist. De Raad meent dat de grondslag zou
kunnen worden gevonden door de amvb simpelweg op een andere
bepaling te baseren: experimenteerartikel 1.7a WHW. Dat zou als
bijkomend voordeel hebben dat eerst ervaring kan worden opgedaan
met deze wijze van financiering.
Opmerkelijk is dat de Raad van State daarbij eist dat de
regeling voldoet aan de gelijkheidsmaatstaf voortvloeiend uit
artikel 1 juncto artikel 23 van de Grondwet. De Raad adviseert
'daarom' tevens om de toekenningsgronden en beoordelingsmaatstaven
in het ontwerpbesluit zelf op te nemen. Maar dat laatste werkt
natuurlijk niet als daarin nog steeds dezelfde discriminerende
criteria zijn opgenomen. Het voorgehangen Experimenteerbesluit
voldoet dus reeds op dit punt niet. Er wordt onderscheid gemaakt
waar dat niet is toegestaan: daaraan is niets veranderd.
Wat is de bedoeling?
Het ontwerpbesluit beoogt de bekostiging vooreerst voor 7% van
het onderwijsdeel van het macrobudget te bestemmen voor
instellingen die van plan zijn (en wie is dat niet) de kwaliteit
van hun onderwijs te verbeteren of zich anderszins willen
onderscheiden: voor kwaliteit 5%; voor profilering 2%. Daartoe zijn
met elke instelling afspraken in de maak die al worden getoetst
door de Commissie Van Vught. Hierin is vastgelegd welke prestaties
de instellingen voor beide doelstellingen tot 2017 realiseren.
De amvb maakt mogelijk dat vanaf 2013 de onderwijsopslag voor
kwaliteit alleen wordt toegekend als een prestatieafspraak met de
instelling in kwestie tot stand is gekomen. Dit is rijksbijdrage de
moeite van deze onverplichte planvorming; dus ook strijdig met wet
en grondwet. Realisatie van de afgesproken prestaties is voorwaarde
voor betaling van de gelden tussen 2017-2020; ongekend lange
termijnen waardoor de zittende contractanten over hun bestuurlijk
graf heen besturen.
Het profileringsgeld worden alleen toegekend voor 2013-2016, op
basis van plannen van de universiteiten en hogescholen zelf. Als
die niet naar behoren worden uitgevoerd - dus behoudens overmacht
en onvoorziene omstandigheden - kan de onderwijsopslag uit het
selectieve budget geheel of deels worden stopgezet. Maar dat hoeft
niet.
Filet americain
Het geld dat hiervoor beschikbaar wordt gesteld is een
herverdeling. Geen extra geld. Het zijn herinvesteringsmiddelen uit
Regeerakkoord 2010 en middelen die in het huidige bekostigingsmodel
via de onderwijsopslag worden toegekend. Hierdoor wordt het
studentafhankelijk deel van de rijksbijdrage kleiner en
modeldeskundigen vinden dat in meerderheid een nadeel.
Zijlstra meent met zijn amvb uitwerking te mogen geven aan een
onderwijsopslag die hem, naast bekostiging op basis van
kwantitatieve gegevens, ruimte biedt voor 'maatwerk' in relatie tot
kwaliteit en overeengekomen beleidsinspanningen. Ruimte voor
maatwerk is ook ruimte voor willekeur, dus de Raad van State maakt
daarvan terecht filet americain.
De onderwijsopslag is een correctie-instrument om te allen tijde
een minimumonderwijscapaciteit en -kwaliteit te garanderen, ook bij
dure, kleine of bijzondere opleidingen, zonder directe relatie met
afrekenbare bijzondere prestaties (of toezeggingen) van de
instelling.
De Raad van State ziet dezelfde beletselen voor het selectieve
beloningsbudget. Dat is juist, want de toekenning daarvan vindt
niet plaats op basis van op een algemene berekeningswijze
gebaseerde objectieve gronden, maar op grond van een opvatting van
een minister over de ambitie, het realiteitsgehalte en de
verenigbaarheid met de ontwikkelingen op stelselniveau. Een
politiek willekeurig en juridisch ongrijpbaar oordeel dus.
Nòg verder uitgehold?
Ook de Raad van State meent dat artikel 2.6 WHW geen grondslag
biedt voor voorwaardelijke financiering op basis van de kwaliteit
van geleverde prestaties of de profilering van de instelling, als
onderdeel van de algemene berekeningswijze.
De Raad wijst dit mede af omdat dit kan inhouden dat een
instelling die wel deugdelijk onderwijs aanbiedt dat echter naar
het oordeel van de minister niet van zodanige kwaliteit is dat
aanspraak bestaat op prestatiebekostiging of op het selectieve
budget, minder bekostiging ontvangt dan waar zij op grond van het
uitvoeren van haar wettelijke taken aanspraak heeft.
De prestatieafspraken gaan over kwaliteitsverbetering en
profilering: wezenlijk andere doelen. Bovendien ziet de Raad het
risico dat het aandeel prestatiebekostiging tot boven de 7% wordt
opgekrikt en het beginsel van gelijkwaardige bekostiging nòg verder
wordt uitgehold.
Wat wel kan en wat niet
De aanspraak op de rijksbijdrage is voor de ho-instellingen
verankerd in artikel 1.9, eerste lid, WHW. In de artikelen 2.5 en
2.6 is die aanspraak geconcretiseerd. Artikel 2.5 bepaalt dat de
rijksbijdrage waarop de in artikel 1.9, eerste lid, bedoelde
aanspraak betrekking heeft, wordt berekend op de grondslag van een
algemene berekeningswijze, waarmee het objectieve karakter van de
berekeningswijze is geborgd.
Het ten behoeve van de transnationale Universiteit Limburg en
lerarenopleidingen tussengeflanst lid 1a, bepaalt dat daarvoor de
rijksbijdrage kan worden berekend op de grondslag van een
bijzondere berekeningswijze, maar in feite is dit over een
algemene, d.w.z. voor alle gelijke gevallen gelijk geldende,
rekenwijze. Dit bekostigingsparadigma is uitgemodelleerd in het
Uitvoeringsbesluit WHW 2008 en nader uitgewerkt en berekend in de
Regeling financiën hoger onderwijs.
Het is dan niets anders dan een rekensom voor de verdeling van
het budget dat de begrotingswetgever heeft vastgesteld. Met de
uitkomst van die som hebben de instellingen bestedingsvrijheid: zij
kunnen hun wettelijke taak uitvoeren onder eigen
verantwoordelijkheid en zonder voorafgaande inhoudelijke
verplichting. Dit model legt geen enkel verband tussen het voor de
berekening van de rijksbijdrage aantal meetellende studenten en
feitelijke (onderwijs-)inspanningen. Evenmin er een relatie
tussen de rijksbijdrage en de werkelijke kosten die de instelling
maakt.
Dit model betekent niet dat niet gericht kan worden
gestimuleerd. Specifieke stimulering, startsubsidies, een zogenaamd
missiebudget dat voor elke instelling, al naar gelang haar missie,
wordt vastgesteld, zijn mogelijk. Maar niet binnen de
rijksbijdrage.
Met artikel 2.7a waren tussen 1996 tot 2001 - los van de
artikelen 2.5 t/m 2.7 - tijdelijke aanvullende rijksbijdragen
mogelijk ter bevordering van kwaliteit en studeerbaarheid van
opleidingen. Die aanvulling was geoormerkt voor acties ter
verbetering van de organisatie en de inrichting van de
onderwijsprogramma's. Feitelijk betrof het projectgeld dat aan de
lumpsum werd toegevoegd. Voor de toekenning van andere 'potjes' is
de Wet overige OCW-subsidies (WOOS) de gebruikelijke raamwet.
Maatstaven zijn niet gelijk
Ingevolge artikel 2.6, eerste lid, moet de algemene
berekeningswijze bij of krachtens een eerst voorgehangen amvb zijn
vastgesteld: het Uitvoeringsbesluit WHW 2008. Hier komt artikel 23,
zevende lid, Grondwet terug met de bepaling dat de algemene
berekeningswijze voor alle instellingen of voor groepen van
instellingen gelijkelijk geldende maatstaven kent die betrekking
hebben op de aard en omvang van de werkzaamheden en op de
uitvoering ervan. De maatstaven kunnen per opleiding of groepen van
opleidingen verschillen. De algemene berekeningswijze bevat
maatstaven (parameters) aan de hand waarvan de rijksbijdragen
worden berekend.
Het eerste lid bepaalt dat de maatstaven betrekking moeten
hebben op:
-
de aard van de werkzaamheden van de (groep) instellingen;
-
de omvang van deze werkzaamheden;
-
en op de uitvoering daarvan.
Het derde lid bepaalt dat de maatstaven in elk geval betrekking
moeten hebben op:
-
het aantal studenten en
-
de studieresultaten.
Kennelijk zag de regering in het derde en vijfde punt de
grondslag voor vormen van prestatie-, rendement-, of
kwaliteitsbekostiging. Die interpretatie is, mede gezien de
rechtsgeschiedenis, onjuist. Dit betreft alleen de grondslag voor
de parameter getuigschriften/verleende graden. In dit eerste lid is
goed te zien hoe snel profiel-, prestatie- en kwaliteitsbekostiging
al in strijd zijn met de Grondwet.
En dat blijft het geval, ook zou de wetgever tòch via een
daartoe strekkende wetswijziging bepalen dat daarvan gèèn sprake
is. In de artikelleden 1 en 3 kan dus niet ook de grondslag voor
prestatie- en prikkelbekostiging worden gevestigd, tegelijk met het
grondwettelijk rechtsgelijkheidsbeginsel van bekostiging op gelijke
voet.
Ziehier de bottleneck: de maatstaven in de
prestatieovereenkomsten zijn niet gelijk, kunnen niet gelijkelijk
worden toegepast, en dit is zelfs niet eens de bedoeling. Dit wijst
op welbewuste en opzettelijke overtreding van de Grondwet: niet
alleen van de regering en de Staten-Generaal; ook van de
instellingsbestuurders (van openbare instellingen in het bijzonder)
die hieraan meewerken.
Buiging……
En zo schreef ScienceGuide: "Zijlstra moet buigen voor de
Raad van State en neemt het advies van de Raad van State over dit
punt in zijn geheel over". De vraag is: buigt hij wel en
breekt hij daarbij niet?
De wijziging van het Uitvoeringsbesluit die een ander laklaagje
kreeg en nu Besluit experiment prestatiebekostiging hoger
onderwijs heet, zit onveranderd vol met dezelfde juridische
voetangels en klemmen wat inhoud en uitvoering betreft. Er is
geen goede en objectief vergelijkende meetlat voor de prestaties,
dus het beginsel van eerlijke bekostiging "op gelijke voet" die de
instellingen de aloude gelijkwaardige ontwikkelingsmogelijkheden en
academische vrijheid biedt, wordt vervangen door
politiek-bestuurlijke deals.
Alsof die de ontwikkeling van onderwijs en wetenschap beter
bevorderen. Dit ademt een gevaarlijk maakbaarheidsidee dat de PvdA
in de jaren '70 uitdroeg, maar past kennelijk ook op liberale
principes van VVD-bewindslieden. Misschien is daarom de opstelling
van verschillende politieke partijen hier enigszins halfhartig te
noemen.
Zijlstra schrijft aan de Kamer: "Het nieuwe ontwerpbesluit
komt naar mijn mening volledig tegemoet aan de bezwaren die
mogelijkerwijs zijn blijven bestaan". Hieruit spreekt twijfel,
en terecht.
De inhoudelijk bezwaren zijn niet verminderd en de juridische
bezwaren niet weggenomen; alleen moeten die laatste nu opnieuw
worden belicht. Op advies van de Raad van State wil Zijlstra op
basis van experimenteerartikel 1.7a WHW aan de slag: afwijken van
de wet "met het oog op verbetering van kwaliteit,
toegankelijkheid of doelmatigheid". Deze drie eerbare
doelstellingen vallen echter eigenlijk al meteen af omdat die met
prestatiebekostiging nooit aantoonbaar kunnen worden gehaald:
althans daarvoor is meer nodig dan hoop of gebed.
……of Brutus?
Artikel 1.7a is dus op voorhand een omstreden grondslag. Het is
vreemd dat de Raad van State dit niet heeft aangestipt. Ook op
basis van gezond rechtstatelijk denken kan de conclusie dus slechts
zijn dat de paradigmawijziging van prestatiebekostiging op basis
van prestatieovereenkomsten specifieke wijzigingen van de
WHW vereist, ook al zouden die alleen tijdelijk of alleen
experimenteel zijn.
Er ontging Raad en regering nog meer. In verschillende eerdere
publicaties ben ik in algemene termen ingegaan op ernstige bezwaren
om 'gelegaliseerd' van de wet af te wijken om te ontkomen aan de
Koninklijke weg van wetswijziging. Die bezwaren moeten
doorslaggevend zijn als het om essentiële beginselen gaat, en al
helemaal als die in de Grondwet zijn geborgd.
Men moet ter vergelijking voorstellen dat als experiment een
grondwettelijke vrijheidsbeginsel zoals vrijheid van meningsuiting,
godsdienst of integriteit van het menselijk lichaam aan bepaalde
groepen wordt onthouden. Kan dat ook via een amvb op grond van een
experimenteerartikeltje? De 'echte' wet en de Grondwet zijn er niet
voor niets.
De Raad van State lokte zo de regering uit om in strijd met de
Grondwet te handelen, maar het lijkt dat de nieuw gekozen Tweede
Kamer dit zou moeten zien als messteek à la Brutus. De Raad van
State zou er wijs aan zou doen om het aandragen van trouvailles aan
anderen over te laten.
Niet alleen wetswijziging, eerst
Grondwetwijziging
De oorspronkelijke toelichting bij de WHW leert dat bekostiging
volgens de algemene berekeningswijze van hoofdstuk 2, verschillen
op grond van instelling-specifieke beleidsoverwegingen uitsluit.
Dit beginsel, die regel, geldt natuurlijk altijd en kan niet
met een experiment, en niet via een ander wetsartikel in een ander
wetshoofdstuk, worden ontdoken.
De Raad van State stelt dan ook terecht dat de wetsgeschiedenis
van artikel 2.6 WHW en de in het derde lid ervan gegeven
parameters, erop wijzen dat de relatieve kwaliteit van het
onderwijs alleen tot gelding mag komen door verschillen in
objectiveerbare en kwantitatief meetbare variabelen, zoals
aantallen studenten, afgestudeerden en graden, waarbij
kostenverschillen tussen instellingen een rol kunnen spelen om een
balans te herstellen. Dit principe blijkt ook uit de wijze waarop
het artikel sinds haar ontstaan is toegepast, zo merkte de Raad nog
fijntjes op.
De prestatiebekostiging heeft als doel om via een specifiek
onderdeel in het bekostigingsmodel "de onderwijskwaliteit te
verbeteren en bewezen voorsprong te belonen, afhankelijk van de
afspraken daartoe tussen de instelling en de minister". De
Raad van State vindt dit een geldig doel, maar hij heeft dan toch
de tekst van de Grondwet (maar ook de eigen paragraaf 2 over de
grondslag) niet goed gelezen of de ratio ervan niet begrepen.
De Grondwet laat financieel onderscheid voor dat doel juist
uitdrukkelijk niet toe. Maar dat werd in het vervolg van het
(opmerkelijke) overleg tussen staatsraden en de staatssecretaris
vergeten. Men wilde immers een snelle oplossing voor het ontbreken
van een juridisch grondslag vinden en dan is altijd wel een meester
in de rechten - of een drs. met juridische ambitie - te vinden.
Maar ook als de Raad van State bedoelt dat hij kwaliteit een
legitiem doel vindt en haast en ijver de oorzaken van zijn misstap,
maakt hij een zware fout.
De WHW-grondslag is zelfs nog helemaal niet relevant. Eerst moet
de Grondwet worden veranderd om pas dan een correcte grondslag in
de WHW, en pas daarna een uitvoeringskader in een amvb
tekunnenopnemen. De paradigmawijziging met prestatiebekostiging
eist niets minder. Regering en Staten-Generaal moeten zorgen voor
wetten en regels die niet in strijd zijn met de Grondwet. Het is
onbegrijpelijk dat de Raad van State over het hoofd zag dat de
strijd met Grondwettelijke bepalingen au fond moet worden
opgelost.
Het is onmogelijk dit via de trouvaille van een
experimenteerartikel en een experimenteer-amvb te fixen. De
uitvoering van artikel 1.7a, moet immers òòk altijd binnen de
Grondwettelijke ruimte geschieden. Het zou een juridische janboel
betekenen als met een simpele naam en grondslagverandering van een
ontwerpbesluit alle grondwettelijke belemmeringen worden
weggepoetst. Artikel 1.7a is geen vrijbrief voor schending van de
Grondwet. Deze toets moet de Kamer nu dus uitvoeren: met
bovenstaande uitkomst.
Strijdigheid en waarborg
De Raad van State adviseerde nog om - uiteindelijk - de
prestatie- en profileringsbekostiging vorm te geven op basis van
een eigen specifieke grondslag in de WHW, naast de bekostiging via
de algemene berekeningswijze. Bovenstaande analyse leidt echter
alvast ook tot de onontkoombare conclusie dat zelfs een direct
grondslag biedende wijziging in het WHW-hoofdstuk Bekostiging door
de Kamer op grond van de geldende Grondwet, niet door de
Staten-Generaal mag worden aanvaard.De strijdigheid met de
Grondwet blijft, ongeacht welke grondslag in de formele wet wordt
gekozen of geschapen. Zolang de bekostiging naar dezelfde
maatstaf en de gelijkwaardige ontwikkelingsmogelijkheden daarin
zijn geborgd geldt: Grondwetswijziging eerst.
Niet dat ik dat aanbeveel. Behalve voor eerlijke en
onbevooroordeelde bekostiging, vormt de Grondwet ook de waarborg
van de eerlijk en gelijkelijk geldende eisen van deugdelijkheid die
de NVAO controleert. Er geldt immers: hoe meer
kwaliteitsbekostiging, hoe meer perverse valkuilen en trucs tijdens
visitaties en accreditaties. De grondwettelijke adagia zijn
bovendien essentieel voor de academische vrijheid en
(in)richtingsvrijheid. Prestatieovereenkomsten gekoppeld aan
prestatiebekostiging vormen ook daarvan een ernstig onderschatte
aantasting."
Peter Kwikkers, TriasNet Consultants, www.triasnet.nl