• A
  • A
  • Nieuwe HO-bekostiging voorbij aan Grondwet

    - “De broeierigheid loopt op,” zegt jurist en oud- OCW-er Peter Kwikkers. Kan Zijlstra zijn beleid wel waarmaken zonder in strijd met de Grondwet te handelen? Kan hij de Kamer zo schofferen? “Waarom zet de Friese staatssecretaris zijn prestige zo op het spel?”

    "Op 10 juli 2012 ging ScienceGuide onder de titel "Zomerse IJstijd voor Zijlstra" in op het beleid van prestatieafspraken en dito bekostiging in een scenarioschets van de politieke verhoudingen en mores. Voor een staats- en bestuursrechtelijke situatieanalyse moest worden gewacht op het advies van de Raad van State en het nader rapport van de regering. In deze analyse van het juridisch klimaat staan de wettelijke grondslag en de verhouding tot de Grondwet centraal.

    Buitengewoon gewaagd

    Intussen loopt de broeierigheid op door de aanbiedingsbrief van 26 juli met concept-experimenteer-amvb van demissionair staatssecretaris Zijlstra, waarop hij binnen acht dagen na de Tweede Kamerverkiezingen antwoord verwacht. Is dat een politieke misrekening of staatsrechtelijk verantwoord? Los van de diepe valkuilen van prestatiebekostiging: wie denkt dat de Staten-Generaal - in oude of nieuwe samenstelling - met dit mes op de keel kunnen meegaan in een paradigmaverandering in het bekostigingsrecht via een experimenteer-besluit, legt staatsrechtelijke  principes (die van de rechtstaat dus) terzijde. Waarom zet de Friese staatssecretaris zijn prestige zo op het spel?

    De demissionair staatssecretaris schrijft: "Ik heb de instellingen voor hoger onderwijs in het vooruitzicht gesteld dat voor 1 november prestatieafspraken zullen worden gemaakt. De prestatieafspraken hebben immers nog budgettaire consequenties voor de instellingen vanaf 2013." Dat is pech. Toch wil hij voor 20 september weten of het Parlement instemt met zijn ontwerpbesluit. Zijlstra: "Uitgaande van een positief advies van de Afdeling advisering zal het ontwerpbesluit dan tijdig in werking kunnen treden. Uit een oogpunt van bestuurlijke zorgvuldigheid zou dat zonder meer gewenst zijn.". Dit is een buitengewoon gewaagde stelling.

    WHW- èn Grondwetwijziging noodzakelijk

    Ik ga niet in op de inhoud van de concept-prestatieovereenkomsten, maar belangrijk is om op te merken dat die geen harde resultaten omvatten; alleen zachte beleidsinspanningen. Bijvoorbeeld de erin opgenomen streefcijfers over uitval, contacturen en docentkwaliteit zijn voornemens van dezelfde soort als de streefcijfers voor een gelijke positie op de arbeidsmarkt van mannen en vrouwen al vier decennia zijn.

    Ook afgezien van de inhoudelijke zin en onzin in prestatieovereenkomsten is te hopen dat de wetgever zich bezint. Waarom moet deze amvb - die ik elders al eens het Besluit Zorgvuldige Willekeur noemde - per se in 2013 al? Weloverwogen besluiten zijn eens te meer geboden omdat in Nederland nog steeds geen toetsing van wet aan Grondwet door een onafhankelijke rechter bestaat, en een internationale rechter voor dit onderwerp niet snel in beeld komt.

    De Raad koos voor zichzelf de positie om te verwachten dat de nieuwe uitwerking opnieuw voor advies zou worden voorgelegd. Dit ging te snel en te politiek voorgesorteerd en dat kan aan de onervarenheid van ex-minister Donner, zijn nieuwe vice-voorzitter, hebben gelegen.

    Maar het is ook slordig. Want als wet èn Grondwet regulier zo expliciet een grondslag via het bekostigingsrecht van hoofdstuk 2 WHW verbieden, kan een experimenteer-amvb die is gebaseerd op een onomstreden algemeen experimenteerartikel natuurlijk ook geen wettelijke grondslag zijn voor dezelfde omstreden paradigmawijziging in het bekostigingsrecht.

    Een nieuwe adviesronde zou het minste zijn geweest, mede gezien de aanzienlijke technische gebreken eraan - met als voorbeeld de aanvraag voor bekostiging die moet worden gedaan, terwijl de aanvraag niet bestaat en evenmin bestaanbaar is. Ik ga in dit bestek niet in op die technische gebreken, maar alles wijst erop dat de staatsraden zich uitsluitend bezighielden met het oplossen van het grondslagprobleem.

    Het pleit voor Zijlstra dat hij hetzelfde besluit op de grondslag van een ander wetsartikel, toch even bij beide Kamers der Staten-Generaal voorhangt, al had dit voor de Raad van State niet gehoeven. Maar nu moeten de nieuwe Tweede Kamer en de oude Eerste Kamer het allemaal zelf uitzoeken en zij kunnen wel wat rechtshulp gebruiken. Spoed is immers niet geboden; rechtskundige wijsheid en bestuursrechtelijke accuratesse wèl.

    Economisch van onnut

    Weliswaar hebben de universiteiten en hogescholen gezagsgetrouw het opstellen van prestatieplannen en strategische profielen ter hand genomen en heeft Frans van Vught met zijn Reviewcommissie een toetsingskader ontworpen, dat nu als onderdeel van het Besluit Experiment Prestatiebekostiging Hoger Onderwijs verschijnt. Maar de vraag prangt of voor uitvoering van die plannen, die trouwens lang niet altijd geïnspireerd en vaker wat ambtelijk obligaat klinken, de zweep van een bekostigingsmodel met prestatiebonus wel noodzakelijk of zelfs dienstig is.

    Mij dunkt van niet. Er zijn goedkopere, flexibeler, juridisch betere en minder risicovolle alternatieven om het in de prestatieovereenkomsten opgenomen beleid te realiseren. Extra geld (ten koste van welke zusterinstelling?) voor wat een instelling toch al moet doen, is uit psychologisch, moreel èn juridisch oogpunt bedenkelijk en economisch van onnut. Dat konden de bekostigingseconomen van de wereldwijde banken- en schuldencrisis leren.

    Met beleidsmatige en juridische argumenten is tegen prestatiemodellen veel ingebracht, o.a. in 'Geldstromen en Beleidsruimte' (SDU, 2009) en het preadvies "Bekostigingsrecht in het hoger onderwijs" van de Nederlandse Vereniging voor Onderwijsrecht (NVOR, SDU, 2011). Hoogleraar Bovend'Eert (NRC, 15 feb 2012) stelde op die basis zelfs dat een staatssecretaris die willens en wetens de Grondwet schendt, zich schuldig maakt aan een ambtsmisdrijf waarvoor hij zou moeten terechtstaan voor de Hoge Raad.

    Dezelfde maatstaf, dezelfde eisen van deugdelijkheid, dezelfde vrijheid

    Ook onderwijsrechthoogleraar Zoontjes sprak zich tegen prestatiebekostiging uit en in dezelfde lijn Louw (Het Nederlands hoger onderwijsrecht, diss. Leiden, 2011 en TvHO 2012,1, p.34/36). In navolging van leermeesters Franssen en Rutte blijft Zijlstra echter op weg naar een voucherachtige, meer discriminerende, èn meer private wijze financiering van hoger onderwijs en wetenschap, hoe risicovol dat ook is voor de kracht en het succes van het bestel.

    Artikel 23 Grondwet bevat waarborgen van verschillende aard. De belangrijkste is de "bekostiging naar dezelfde maatstaf", mits is voldaan aan de - ook gelijkelijk toe te passen (!) -  "eisen van deugdelijkheid" en de (in)richtingsvrijheid (zevende, vijfde lid en tweede lid). Dit ligt ook vast in de formele wet, hier de WHW. Die gelijke maatstaf geldt niet alleen de gelijkstelling van openbaar en bijzonder onderwijs.

    Het beginsel geldt ook tussen bekostigde instellingen van dezelfde soort: een instelling mag niet boven een andere worden bevoordeeld voor hetzelfde werk. Ook als de kwaliteit niet precies gelijk is, want de Grondwetgever besefte wel dat kwaliteit niet objectief vaststelbaar, en dus nooit objectief vergelijkbaar, is. Vandaar ook dat de NVAO een opleiding accrediteert als de kwaliteit voldoende is: voldoet aan de eis van deugdelijkheid.

    Raad van State: wetgevingsadviseur, rechter en nu ook beleidmaker?

    De Raad van State heeft weliswaar confessionele Grondwetkanonnen in zijn midden als Deetman, Donner en Vermeulen, maar het politieke zwaartepunt is naar monetaristisch denkende onderwijseconomen en juridische achteloosheid verschoven. Dit zou kunnen hebben meegespeeld in het bijzondere, maar op cruciale onderdelen lapidaire advies van de Raad.

    De Raad begint zijn advies van 22 juni met de denkfout van de staatssecretaris dat het Uitvoeringsbesluit WHW 2008 kan voorzien in de mogelijkheid om, naast de bekostiging van het verzorgen van onderwijs op basis van inschrijvingen en graden, specifieke bedragen toe te kennen voor kwaliteit, kwetsbare opleidingen of bijzondere voorzieningen - de onderwijsopslag - en dat het 'dus' mogelijk is om de onderwijsopslag tevens toe te kennen ten behoeve van profilering, en om dan bij ministeriële regeling nadere voorschriften vast te stellen"om instellingen te stimuleren zich meer te profileren en de kwaliteit van hun onderwijs te verbeteren".

    De Raad van State vergat niet dat de onderwijsopslag is bedoeld om rechtsongelijke bekostiging te corrigeren; om te komen tot de bekostiging op dezelfde voet waarmee de Grondwet de gelijkwaardige ontwikkelingsmogelijkheden van instellingen (want daar gaat dit over) borgt. Hij prikt door mistige formuleringen van de concept-toelichting heen en stelt met ongeveer dezelfde woordenbrij vast dat artikel 2.6 WHW

    "geen toereikende grondslag is voor invoering van voorwaardelijke financiering en voor profilering, gezien de te onderscheiden doelstellingen van enerzijds de prestatiebekostiging en het selectieve budget, gericht op individuele kwaliteitsverbetering en profilering, en anderzijds de algemene berekeningswijze op basis van voor de instellingen gelijkelijk geldende maatstaven, gericht op bekostiging van de basiskwaliteit van het onderwijs, onafhankelijk van instellingspecifieke beleidsoverwegingen".

    Opzichtig gekleed

    De Raad van State geeft er onmiskenbaar blijk van het NVOR-preadvies 2011 'Inleiding tot het Bekostigingsrecht' te kennen. Toch slaat hij na de bovenstaande correcte conclusie een verkeerd denkpad in en hult zich daarbij opzichtig in het kleed van departementaal beleidsjurist. De Raad meent dat de grondslag zou kunnen worden gevonden door de amvb simpelweg op een andere bepaling te baseren: experimenteerartikel 1.7a WHW. Dat zou als bijkomend voordeel hebben dat eerst ervaring kan worden opgedaan met deze wijze van financiering.

    Opmerkelijk is dat de Raad van State daarbij eist dat de regeling voldoet aan de gelijkheidsmaatstaf voortvloeiend uit artikel 1 juncto artikel 23 van de Grondwet. De Raad adviseert 'daarom' tevens om de toekenningsgronden en beoordelingsmaatstaven in het ontwerpbesluit zelf op te nemen. Maar dat laatste werkt natuurlijk niet als daarin nog steeds dezelfde discriminerende criteria zijn opgenomen. Het voorgehangen Experimenteerbesluit voldoet dus reeds op dit punt niet. Er wordt onderscheid gemaakt waar dat niet is toegestaan: daaraan is niets veranderd.

    Wat is de bedoeling?

    Het ontwerpbesluit beoogt de bekostiging vooreerst voor 7% van het onderwijsdeel van het macrobudget te bestemmen voor instellingen die van plan zijn (en wie is dat niet) de kwaliteit van hun onderwijs te verbeteren of zich anderszins willen onderscheiden: voor kwaliteit 5%; voor profilering 2%. Daartoe zijn met elke instelling afspraken in de maak die al worden getoetst door de Commissie Van Vught. Hierin is vastgelegd welke prestaties de instellingen voor beide doelstellingen tot 2017 realiseren.

    De amvb maakt mogelijk dat vanaf 2013 de onderwijsopslag voor kwaliteit alleen wordt toegekend als een prestatieafspraak met de instelling in kwestie tot stand is gekomen. Dit is rijksbijdrage de moeite van deze onverplichte planvorming; dus ook strijdig met wet en grondwet. Realisatie van de afgesproken prestaties is voorwaarde voor betaling van de gelden tussen 2017-2020; ongekend lange termijnen waardoor de zittende contractanten over hun bestuurlijk graf heen besturen.

    Het profileringsgeld worden alleen toegekend voor 2013-2016, op basis van plannen van de universiteiten en hogescholen zelf. Als die niet naar behoren worden uitgevoerd - dus behoudens overmacht en onvoorziene omstandigheden - kan de onderwijsopslag uit het selectieve budget geheel of deels worden stopgezet. Maar dat hoeft niet.

    Filet americain

    Het geld dat hiervoor beschikbaar wordt gesteld is een herverdeling. Geen extra geld. Het zijn herinvesteringsmiddelen uit Regeerakkoord 2010 en middelen die in het huidige bekostigingsmodel via de onderwijsopslag worden toegekend. Hierdoor wordt het studentafhankelijk deel van de rijksbijdrage kleiner en modeldeskundigen vinden dat in meerderheid een nadeel.

    Zijlstra meent met zijn amvb uitwerking te mogen geven aan een onderwijsopslag die hem, naast bekostiging op basis van kwantitatieve gegevens, ruimte biedt voor 'maatwerk' in relatie tot kwaliteit en overeengekomen beleidsinspanningen. Ruimte voor maatwerk is ook ruimte voor willekeur, dus de Raad van State maakt daarvan terecht filet americain.

    De onderwijsopslag is een correctie-instrument om te allen tijde een minimumonderwijscapaciteit en -kwaliteit te garanderen, ook bij dure, kleine of bijzondere opleidingen, zonder directe relatie met afrekenbare bijzondere prestaties (of toezeggingen) van de instelling.

    De Raad van State ziet dezelfde beletselen voor het selectieve beloningsbudget. Dat is juist, want de toekenning daarvan vindt niet plaats op basis van op een algemene berekeningswijze gebaseerde objectieve gronden, maar op grond van een opvatting van een minister over de ambitie, het realiteitsgehalte en de verenigbaarheid met de ontwikkelingen op stelselniveau. Een politiek willekeurig en juridisch ongrijpbaar oordeel dus.

    Nòg verder uitgehold?

    Ook de Raad van State meent dat artikel 2.6 WHW geen grondslag biedt voor voorwaardelijke financiering op basis van de kwaliteit van geleverde prestaties of de profilering van de instelling, als onderdeel van de algemene berekeningswijze.

    De Raad wijst dit mede af omdat dit kan inhouden dat een instelling die wel deugdelijk onderwijs aanbiedt dat echter naar het oordeel van de minister niet van zodanige kwaliteit is dat aanspraak bestaat op prestatiebekostiging of op het selectieve budget, minder bekostiging ontvangt dan waar zij op grond van het uitvoeren van haar wettelijke taken aanspraak heeft.

    De prestatieafspraken gaan over kwaliteitsverbetering en profilering: wezenlijk andere doelen. Bovendien ziet de Raad het risico dat het aandeel prestatiebekostiging tot boven de 7% wordt opgekrikt en het beginsel van gelijkwaardige bekostiging nòg verder wordt uitgehold.

    Wat wel kan en wat niet

    De aanspraak op de rijksbijdrage is voor de ho-instellingen verankerd in artikel 1.9, eerste lid, WHW. In de artikelen 2.5 en 2.6 is die aanspraak geconcretiseerd. Artikel 2.5 bepaalt dat de rijksbijdrage waarop de in artikel 1.9, eerste lid, bedoelde aanspraak betrekking heeft, wordt berekend op de grondslag van een algemene berekeningswijze, waarmee het objectieve karakter van de berekeningswijze is geborgd.

    Het ten behoeve van de transnationale Universiteit Limburg en lerarenopleidingen tussengeflanst lid 1a, bepaalt dat daarvoor de rijksbijdrage kan worden berekend op de grondslag van een bijzondere berekeningswijze, maar in feite is dit over een algemene, d.w.z. voor alle gelijke gevallen gelijk geldende, rekenwijze. Dit bekostigingsparadigma is uitgemodelleerd in het Uitvoeringsbesluit WHW 2008 en nader uitgewerkt en berekend in de Regeling financiën hoger onderwijs.

    Het is dan niets anders dan een rekensom voor de verdeling van het budget dat de begrotingswetgever heeft vastgesteld. Met de uitkomst van die som hebben de instellingen bestedingsvrijheid: zij kunnen hun wettelijke taak uitvoeren onder eigen verantwoordelijkheid en zonder voorafgaande inhoudelijke verplichting. Dit model legt geen enkel verband tussen het voor de berekening van de rijks­bijdrage aantal meetellende studenten en feitelijke (on­der­wijs-)inspanningen. Evenmin er een relatie tussen de rijksbijdrage en de werkelijke kosten die de instelling maakt.

    Dit model betekent niet dat niet gericht kan worden gestimuleerd. Specifieke stimulering, startsubsidies, een zogenaamd missiebudget dat voor elke instelling, al naar gelang haar missie, wordt vastgesteld, zijn mogelijk. Maar niet binnen de rijksbijdrage.

    Met artikel 2.7a waren tussen 1996 tot 2001 - los van de artikelen 2.5 t/m 2.7 - tijdelijke aanvullende rijksbijdragen mogelijk ter bevordering van kwaliteit en studeerbaarheid van opleidingen. Die aanvulling was geoormerkt voor acties ter verbetering van de organisatie en de inrichting van de onderwijsprogramma's. Feitelijk betrof het projectgeld dat aan de lumpsum werd toegevoegd. Voor de toekenning van andere 'potjes' is de Wet overige OCW-subsidies (WOOS) de gebruikelijke raamwet.

    Maatstaven zijn niet gelijk

    Ingevolge artikel 2.6, eerste lid, moet de algemene berekeningswijze bij of krachtens een eerst voorgehangen amvb zijn vastgesteld: het Uitvoeringsbesluit WHW 2008. Hier komt artikel 23, zevende lid, Grondwet terug met de bepaling dat de algemene berekeningswijze voor alle instellingen of voor groepen van instellingen gelijkelijk geldende maatstaven kent die betrekking hebben op de aard en omvang van de werkzaamheden en op de uitvoering ervan. De maatstaven kunnen per opleiding of groepen van opleidingen verschillen. De algemene berekeningswijze bevat maatstaven (parameters) aan de hand waarvan de rijksbijdragen worden berekend.

     

    Het eerste lid bepaalt dat de maatstaven betrekking moeten hebben op:

    -              de aard van de werkzaamheden van de (groep) instellingen;

    -              de omvang van deze werkzaamheden;

    -              en op de uitvoering daarvan.

    Het derde lid bepaalt dat de maatstaven in elk geval betrekking moeten hebben op:

    -              het aantal studenten en

    -              de studieresultaten.

    Kennelijk zag de regering in het derde en vijfde punt de grondslag voor vormen van prestatie-, rendement-, of kwaliteitsbekostiging. Die interpretatie is, mede gezien de rechtsgeschiedenis, onjuist. Dit betreft alleen de grondslag voor de parameter getuigschriften/verleende graden. In dit eerste lid is goed te zien hoe snel profiel-, prestatie- en kwaliteitsbekostiging al in strijd zijn met de Grondwet.

    En dat blijft het geval, ook zou de wetgever tòch via een daartoe strekkende wetswijziging bepalen dat daarvan gèèn sprake is. In de artikelleden 1 en 3 kan dus niet ook de grondslag voor prestatie- en prikkelbekostiging worden gevestigd, tegelijk met het grondwettelijk rechtsgelijkheidsbeginsel van bekostiging op gelijke voet.

    Ziehier de bottleneck: de maatstaven in de prestatieovereenkomsten zijn niet gelijk, kunnen niet gelijkelijk worden toegepast, en dit is zelfs niet eens de bedoeling. Dit wijst op welbewuste en opzettelijke overtreding van de Grondwet: niet alleen van de regering en de Staten-Generaal; ook van de instellingsbestuurders (van openbare instellingen in het bijzonder) die hieraan meewerken.

    Buiging……

    En zo schreef ScienceGuide: "Zijlstra moet buigen voor de Raad van State en neemt het advies van de Raad van State over dit punt in zijn geheel over". De vraag is: buigt hij wel en breekt hij daarbij niet?

    De wijziging van het Uitvoeringsbesluit die een ander laklaagje kreeg en nu Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs heet, zit onveranderd vol met dezelfde juridische voetangels en klemmen wat  inhoud en uitvoering betreft. Er is geen goede en objectief vergelijkende meetlat voor de prestaties, dus het beginsel van eerlijke bekostiging "op gelijke voet" die de instellingen de aloude gelijkwaardige ontwikkelingsmogelijkheden en academische vrijheid biedt, wordt vervangen door politiek-bestuurlijke deals.

    Alsof die de ontwikkeling van onderwijs en wetenschap beter bevorderen. Dit ademt een gevaarlijk maakbaarheidsidee dat de PvdA in de jaren '70 uitdroeg, maar past kennelijk ook op liberale principes van VVD-bewindslieden. Misschien is daarom de opstelling van verschillende politieke partijen hier enigszins halfhartig te noemen.

    Zijlstra schrijft aan de Kamer: "Het nieuwe ontwerpbesluit komt naar mijn mening volledig tegemoet aan de bezwaren die mogelijkerwijs zijn blijven bestaan". Hieruit spreekt twijfel, en terecht.

    De inhoudelijk bezwaren zijn niet verminderd en de juridische bezwaren niet weggenomen; alleen moeten die laatste nu opnieuw worden belicht. Op advies van de Raad van State wil Zijlstra op basis van experimenteerartikel 1.7a WHW aan de slag: afwijken van de wet "met het oog op verbetering van kwaliteit, toegankelijkheid of doelmatigheid". Deze drie eerbare doelstellingen vallen echter eigenlijk al meteen af omdat die met prestatiebekostiging nooit aantoonbaar kunnen worden gehaald: althans daarvoor is meer nodig dan hoop of gebed.

    ……of Brutus?

    Artikel 1.7a is dus op voorhand een omstreden grondslag. Het is vreemd dat de Raad van State dit niet heeft aangestipt. Ook op basis van gezond rechtstatelijk denken kan de conclusie dus slechts zijn dat de paradigmawijziging van prestatiebekostiging op basis van prestatieovereenkomsten specifieke wijzigingen van de WHW vereist, ook al zouden die alleen tijdelijk of alleen experimenteel zijn.

    Er ontging Raad en regering nog meer. In verschillende eerdere publicaties ben ik in algemene termen ingegaan op ernstige bezwaren om 'gelegaliseerd' van de wet af te wijken om te ontkomen aan de Koninklijke weg van wetswijziging. Die bezwaren moeten doorslaggevend zijn als het om essentiële beginselen gaat, en al helemaal als die in de Grondwet zijn geborgd.

    Men moet ter vergelijking voorstellen dat als experiment een grondwettelijke vrijheidsbeginsel zoals vrijheid van meningsuiting, godsdienst of integriteit van het menselijk lichaam aan bepaalde groepen wordt onthouden. Kan dat ook via een amvb op grond van een experimenteerartikeltje? De 'echte' wet en de Grondwet zijn er niet voor niets.

    De Raad van State lokte zo de regering uit om in strijd met de Grondwet te handelen, maar het lijkt dat de nieuw gekozen Tweede Kamer dit zou moeten zien als messteek à la Brutus. De Raad van State zou er wijs aan zou doen om het aandragen van trouvailles aan anderen over te laten.

    Niet alleen wetswijziging, eerst Grondwetwijziging

    De oorspronkelijke toelichting bij de WHW leert dat bekostiging volgens de algemene berekeningswijze van hoofdstuk 2, verschillen op grond van instelling-specifieke beleidsoverwegingen uitsluit. Dit beginsel,  die regel, geldt natuurlijk altijd en kan niet met een experiment, en niet via een ander wetsartikel in een ander wetshoofdstuk, worden ontdoken.

    De Raad van State stelt dan ook terecht dat de wetsgeschiedenis van artikel 2.6 WHW en de in het derde lid ervan gegeven parameters, erop wijzen dat de relatieve kwaliteit van het onderwijs alleen tot gelding mag komen door verschillen in objectiveerbare en kwantitatief meetbare variabelen, zoals aantallen studenten, afgestudeerden en graden, waarbij kostenverschillen tussen instellingen een rol kunnen spelen om een balans te herstellen. Dit principe blijkt ook uit de wijze waarop het artikel sinds haar ontstaan is toegepast, zo merkte de Raad nog fijntjes op.

    De prestatiebekostiging heeft als doel om via een specifiek onderdeel in het bekostigingsmodel "de onderwijskwaliteit te verbeteren en bewezen voorsprong te belonen, afhankelijk van de afspraken daartoe tussen de instelling en de minister". De Raad van State vindt dit een geldig doel, maar hij heeft dan toch de tekst van de Grondwet (maar ook de eigen paragraaf 2 over de grondslag) niet goed gelezen of de ratio ervan niet begrepen.

    De Grondwet laat financieel onderscheid voor dat doel juist uitdrukkelijk niet toe. Maar dat werd in het vervolg van het (opmerkelijke) overleg tussen staatsraden en de staatssecretaris vergeten. Men wilde immers een snelle oplossing voor het ontbreken van een juridisch grondslag vinden en dan is altijd wel een meester in de rechten - of een drs. met juridische ambitie - te vinden. Maar ook als de Raad van State bedoelt dat hij kwaliteit een legitiem doel vindt en haast en ijver de oorzaken van zijn misstap, maakt hij een zware fout.

    De WHW-grondslag is zelfs nog helemaal niet relevant. Eerst moet de Grondwet worden veranderd om pas dan een correcte grondslag in de WHW, en pas daarna een uitvoeringskader in een amvb tekunnenopnemen. De paradigmawijziging met prestatiebekostiging eist niets minder. Regering en Staten-Generaal moeten zorgen voor wetten en regels die niet in strijd zijn met de Grondwet. Het is onbegrijpelijk dat de Raad van State over het hoofd zag dat de strijd met Grondwettelijke bepalingen au fond moet worden opgelost.

    Het is onmogelijk dit via de trouvaille van een experimenteerartikel en een experimenteer-amvb te fixen. De uitvoering van artikel 1.7a, moet immers òòk altijd binnen de Grondwettelijke ruimte geschieden. Het zou een juridische janboel betekenen als met een simpele naam en grondslagverandering van een ontwerpbesluit alle grondwettelijke belemmeringen worden weggepoetst. Artikel 1.7a is geen vrijbrief voor schending van de Grondwet. Deze toets moet de Kamer nu dus uitvoeren: met bovenstaande uitkomst.

    Strijdigheid en waarborg

    De Raad van State adviseerde nog om - uiteindelijk - de prestatie- en profileringsbekostiging vorm te geven op basis van een eigen specifieke grondslag in de WHW, naast de bekostiging via de algemene berekeningswijze. Bovenstaande analyse leidt echter alvast ook tot de onontkoombare conclusie dat zelfs een direct grondslag biedende wijziging in het WHW-hoofdstuk Bekostiging door de Kamer op grond van de geldende Grondwet, niet door de Staten-Generaal mag worden aanvaard.De strijdigheid met de Grondwet blijft, ongeacht welke grondslag in de formele wet wordt gekozen of geschapen. Zolang de bekostiging naar dezelfde maatstaf en de gelijkwaardige ontwikkelingsmogelijkheden daarin zijn geborgd geldt: Grondwetswijziging eerst.

    Niet dat ik dat aanbeveel. Behalve voor eerlijke en onbevooroordeelde bekostiging, vormt de Grondwet ook de waarborg van de eerlijk en gelijkelijk geldende eisen van deugdelijkheid die de NVAO controleert. Er geldt immers: hoe meer kwaliteitsbekostiging, hoe meer perverse valkuilen en trucs tijdens visitaties en accreditaties. De grondwettelijke adagia zijn bovendien essentieel voor de academische vrijheid en (in)richtingsvrijheid. Prestatieovereenkomsten gekoppeld aan prestatiebekostiging vormen ook daarvan een ernstig onderschatte aantasting."

    Peter Kwikkers, TriasNet Consultants, www.triasnet.nl