Wetgeving voor afluisterbevoegdheid is aan revisie toe

De introductie van internet en mobiele telefonie heeft de mogelijkheden om privacygevoelige informatie te verkrijgen sterk veranderd. Zo is een mobiele telefoon feitelijk een peilbaken waaruit afgeleid kan worden waar iemand zich op een bepaald moment bevindt en verschaft surfgedrag informatie over iemands persoonlijke belangstellingssfeer. Om de vraag te kunnen beantwoorden of onze wetgeving op het terrein van het opsporingsgericht aftappen en verzamelen van verkeersgegevens toegesneden is op deze nieuwe technologieën verdiepte Arno Smits zich grondig in de wetgeving en jurisprudentie. In zijn proefschrift beschrijft hij uitgebreid de ontwikkelingen op het gebied van opsporingsgericht aftappen (‘afluisteren’ door justitie) vanaf de start van de wetgeving (in 1926) tot 2006. Hij doet dit zowel voor Nederlands recht als Amerikaans recht. Conclusie is dat beide rechtssystemen opvallend veel overeenkomsten vertonen, maar op een klein aantal punten wezenlijk verschillen.
Op basis van zijn literatuuronderzoek concludeert Smits dat onze wetgever de oude regels met betrekking tot telecommunicatie vrijwel zonder enige bedenking heeft toegepast op een inmiddels ingrijpend veranderende telecommunicatieomgeving. En dat wringt. Zo is de klassieke scheiding die de wet maakt tussen het aftappen van inhoudelijke communicatiegegevens en het verzamelen van (inhoudloze) verkeersgegevens bij e-mails technisch nauwelijks uitvoerbaar. De onderwerpregel maakt namelijk deel uit van de header met de verkeersgegevens (adresgegevens); de elektronische envelop en briefpapier zijn onlosmakelijk verbonden. Bovendien hebben gegevens in toenemende mate geen vergelijkbare pendant in de klassieke telefonie. Zo biedt http-informatie van surfgedrag meer informatie dan een lijst van gebelde nummers. Een rechercheur kan bijvoorbeeld niet alleen zien dat er contact is geweest met een escortbedrijf, maar ook naar welk type de belangstelling van een verdachte uitgaat.

Snifferen
Smits keek ook naar ‘sniffermachines’, programma’s die gericht op internet kunnen zoeken naar mails van bepaalde adressen en personen of informatie met een specifieke inhoud. Hij gaat met name in op de werking van Carnivore, een programma dat de FBI gebruikt. Over de intensiteit en vorm van sniffering in Nederland heerst een grote sluier van geheimzinnigheid, aldus Smits. Hij pleit voor een onafhankelijk onderzoek naar (sniffer)systemen en de wijze waarop verkeersgegevens en inhoudelijke informatie vanuit juridisch-technisch oogpunt van het web ‘geplukt’ kunnen worden, welke partijen daarbij betrokken dienen te zijn, wat de mogelijke privacygevolgen zijn en welke aanvullende maatregelen ter bescherming en controle nodig zijn.