Minister als nieuw schoolbestuur
Kwikkers schrijft over de nieuwe en omstreden beleidslijnen uit Halbe Zijlstra’s ‘laatste wetsvoorstel’ Versterking kwaliteitswaarborgen hoger onderwijs (Kamerstukken 33 472) het volgende:
“Het op 6 november ingediende wetsvoorstel Versterking kwaliteitswaarborgen hoger onderwijs (Kamerstukken 33 472) omvat vier elementen die duiden op centralisme, meer toezicht en sancties:
-verstrakking van een aantal bepalingen inzake accreditatieprocessen;
-wijziging van enkele bepalingen over het toezicht van de onderwijsinspectie;
-een aanpassing omtrent de examencommissie en de onderwijs- en examenregeling.
En een drieluik van artikelen dat de minister de bestuurlijke bevoegdheid moet verschaffen om een aanwijzing aan de raad van toezicht van een universiteit of hogeschool te geven.
Ik ga in op het laatste: de bestuurlijke “aanwijzingsbevoegdheid” van de voorgestelde artikelen 9.9a, 10.3e en 11.7a. Het kunnen de “Dalesartikelen” worden genoemd, naar de voormalige collegevoorzitter van Hogeschool Inholland, waar de aanleiding zit. Deze aanwijzing is een zuiver ex post en repressief instrument, zoals de regering in het Nader rapport aan de Koningin benadrukt. Zij kan worden ingezet bij alle bekostigde universiteiten en hogescholen, Open Universiteit incluis.
In de memorie van toelichting verwijst de regering naar het eindrapport van de inspectie naar aanleiding van de onregelmatigheden bij genoemde hogeschool, waaruit blijkt dat het intern toezicht op verschillende niveaus onvoldoende had gefunctioneerd. Daardoor zijn geconstateerde tekortkomingen niet tijdig gedetecteerd. De eerste misvatting is al dat een aanwijzingsbevoegdheid dit had kunnen voorkomen.
Amarantis en zeven misvattingen
De Amarantis-zaak kan een terzake kundig parlementair debat hierover ernstig vervuilen. Men moet immers voor ogen houden dat lang voor uitbarsting van de zaak Amarantis, klinkt ook als een vulkaan, de bestuurlijke en financiële problemen al seismisch voelbaar waren en inspectie en ministerie toch op de handen bleven zitten. Het crisismanagement wist niet beter dan met de pet rond te gaan bij het ministerie en – erger – bij concurrerende zusterinstellingen. Dat lukte niet en Amarantis werd in vijven opgesplitst.
Slim: een enorm financieel gat opdelen in vijf stukken lijkt kleiner, maar blijft even groot. OCW stelde een commissie in onder leiding van – inmiddels staatssecretaris – Van Rijn. Er komt nog een onderzoekscommissie waarmee politica/criminologe Femke Halsema nagaat of sprake was van zelfverrijking door bestuurders. Onnodig en het OM rechercheert al of strafbare feiten zijn gepleegd.
De hoofdconclusie van commissie Van Rijn dat ‘het systeem faalde’ is mager en hulpeloos en stuurt ook het antwoord op de vraag of de WHW een aanwijzigingsbevoegdheid behoeft in verkeerde richting. De onderbouwing van de half-rake aanbevelingen van de commissie is mede gebaseerd op minstens zeven misvattingen die leiden tot ineffectieve gelegenheidswetgeving op basis van gelegenheidsargumenten:
- Natuurlijk staan de verantwoordelijkheden van bestuurders en toezichthouders ten dienste van het publieke belang. Dit betekent echter niet dat meer bestuurskracht nodig is, maar juist een demping ervan. Zo moet de benoemingsmacht van raden van bestuur en colleges van bestuur worden gespreid zodat deskundigen in plaats van vrinden worden benoemd.
- Onvoldoende grip op too big to fail. Dit is een ridicule vergelijking met systeembanken en foute bankiers. Schaalgrootte is het probleem niet. Er zijn onnoemelijk veel grote goed geleide onderwijsinstellingen in de wereld en heel weinig Amarantissen en Inhollands (daar gaat het trouwens al beter). Kleine universiteiten en hogescholen zijn gemiddeld juist minder goed.
- Governancecodes en bestuurdersverklaringen zijn belangrijk. Integendeel. Codes zijn soft law en soft law is no law. Bestuurders moeten minder kans krijgen om uit te leggen dat regels niet voor hen golden of dat wanbestuur niet aan hen lag. De welbekende beginselen van behoorlijk bestuur en de geldende wetgeving (hard law) worden regelmatig vergeten. “We moeten het niet juridiseren” is de meestgehoorde uitvlucht van bestuurders in zorg, de woonsector en het onderwijs.
- De onderwijsinspectie moet jaarverslag en onderwijskwaliteit in samenhang beoordelen en de minister (lees inspectie) moet meer interventiebevoegdheden krijgen. Overheidsorganen bulken van informatie. Zij hebben ruim voldoende instrumenten om in te grijpen. Meer is zelfs risicovol en kan per definitie toch alleen maar achteraf. Tenzij de minister zelf schoolbestuur wil zijn. Of wil zij wekelijks vijfmaal de vraag van het Parlement krijgen: “Grijpt de minister in?”
- Medezeggenschapsraden belemmeren innovatie en krachtdadig bestuur. Dat zeggen bestuurders maar is niet waar. Met een serieuze structuur van medezeggenschap kan een bestuurlijke onbalans worden hersteld. Inherente veilige interne bestuurlijke arrangementen helpen ook tegen machtsdenken en angstbeleid.
- Natuurlijk kan het instemmingsrecht op de begroting terug naar universiteits- en hogeschoolraden, en wellicht ook in roc-, vo-, en po-scholen. En natuurlijk is een student-assessor bij universiteiten en hogescholen een goede zaak.
- Dat raden van toezicht nodig zijn voor goed bestuur is onwaar.
Zeker: er zijn doorbraken nodig, maar het bestuurssysteem van de publieke sector gaat die niet toelaten. Onderwijsbestuur, intern en extern toezicht, en de feitelijke rol van ministerie/inspectie, zouden moeten worden gebaseerd op een intelligenter machtsevenwicht en een zwaardere rol van de medezeggenschap van docenten en wetenschappers, studenten en ouders/scholieren.
Dat vergt een andere ‘cultuurbepalende structuur’ in onderwijswetten. Geen raad van toezicht onder leiding van een dorpsburgemeester zoals bij Amarantis en geen minister als schoolbestuur, maar een open collegiaal bestuursmodel.
Kent OCW de bestaande wet?
Kan de voorgestelde aanwijzing inhouden dat de leden van de raad van toezicht zelf moeten opstappen? Die vraag stelt de regering zichzelf niet maar was in recente kwesties wel aan de orde. Het antwoord is bevestigend zijn. Dit schoon schip kunnen maken is zelfs de hoofdreden voor dit voorstel. Maar ook daarvoor is deze aanwijzingsbevoegdheid niet nodig. En dit kan zelfs veel sneller.
Bij openbare universiteiten benoemt en ontslaat de minister de raad van toezicht op grond van de WHW. Voor de privaatrechtelijke instellingen (alle hogescholen en drie universiteiten) kan een belanghebbende of het OM bij wanbeheer of wanbestuur een uitspraak van de Rechtbank vragen op grond van bepalingen in Boek 2 van het Burgerlijk wetboek. Die kan onder andere bestaan in ontslag of schorsing van bestuurders en benoeming van een (tijdelijk) bewindvoerder. Het zal de minister toch wel lukken om de Rechtbank duidelijk te maken, nu zij als bekostiger dé belanghebbende is?
Uit het feit dat de minister dat kennelijk onvoldoende vindt, blijkt dat zij eigenlijk zelf schoolbestuur wil worden. Of dat zij, net als de Raad van State die dit over het hoofd zag, de Nederlandse wet niet kent. Die bestuurderspositie is sterk af te raden en ook overigens bevat dit voorstel een aantal denkfouten.
Verwarring slaat toe
Pas als objectief de wet of bekostigingsvoorwaarden zijn overtreden, heeft de minister mogelijkheden om in te grijpen in de huidige opzet. De minister bestuurt de school niet preventief, noch op basis van haar opvatting over slecht beleid. Haar lichtste interventie is het ‘bestuurlijk gesprek’. Dat kan altijd. De zwaarste ingreep is opschorting of terugvordering van een deel van de rijksbijdrage.
De regering geeft zelf al aan dat bestuurlijk overleg meestal al voldoende is en met goede afspraken (zelfs) geen bekostigingssanctie opgelegd hoeft te worden. Toch denkt de regering dat – in theorie nog steeds – kan gebeuren dat een instellingsbestuur niet in staat of niet bereid is om de tekortkomingen weg te werken en dan slaat de verwarring in de memorie van toelichting toe:
“Handhaving kan in dat geval in beginsel alleen door middel van bekostigingssancties. Een bekostigingssanctie is een reparatoire sanctie (…) om te bereiken dat een bestaande misstand wordt hersteld. Het is een geschikt instrument als het gaat om een tekortkoming die concreet aanwijsbaar is. Te denken valt aan het niet nakomen van een wettelijk voorschrift zoals de inhoud van het onderwijs- en examenreglement (bedoeld is: de onderwijs- en examenregeling).”
“Ook bij het niet doelmatig besteden van de rijksbijdrage, bijvoorbeeld in het kader van het beleid rond de topinkomens, wordt gebruik gemaakt van een bekostigingssanctie in de vorm van terugvordering van de rijksbijdrage. Wanneer sprake is van financieel wanbeheer, omdat het instellingsbestuur niet in staat is de instelling op een goede manier te leiden of niet bereid is gevraagde herstelwerkzaamheden ter hand te nemen – met andere woorden; in een situatie waarin geen van de huidige interventiemogelijkheden werkt of heeft gewerkt – ontbreekt (..) een mogelijkheid voor de overheid om corrigerend op te treden. Daarin kan worden voorzien door (…) een aanwijzing te geven aan de interne toezichthouder indien sprake is van wanbeheer dat leidt tot negatieve consequenties op stelselniveau.”
Een Vlaamse bewindvoerder?
Dit voorstel kan alleen worden begrepen vanuit de kennelijke wens van het ministerie om zelf onderwijsinstellingen – preventief dus doorlopend – te besturen. Die aap komt uit de mouw in de volgende passage uit het Nader rapport aan de Koningin:
“Echter, als het college van bestuur en de raad van toezicht van Inholland niet uit eigen beweging waren opgestapt, zou de minister (i.c. de staatssecretaris) geen mogelijkheid hebben gehad om bestuurlijk in te grijpen en hun aftreden te bewerkstelligen, anders dan via een onzeker en langdurig traject van bekostigingssancties, die ten koste kunnen gaan van het primaire proces van de onderwijsinstelling. In dat geval zou een aanwijzing door de minister, gericht aan de raad van toezicht, een passend instrument zijn geweest.”
Dit helpt natuurlijk ook niet als de toezichthouder dit vertikt, of een betere oplossing kiest, of gewoon incompetent is. Als de minister het bestuur wil overnemen, kan zij beter tijdelijk een bewindvoerder aanstellen. Vlaanderen kent al lang een permanente toezichthouder als lange arm van de regering: de regeringscommissaris. In Nederland vonden we dat nooit een goed idee.
Wat is wanbeleid?
Het wetsvoorstel verstaat onder wanbeheer: ‘financieel wanbeleid; ongerechtvaardigde verrijking; onrechtmatig handelen en het in ernstige mate verwaarlozen van de zorg in de omgang met betrokkenen binnen de instelling waaronder wordt verstaan intimidatie of bedreiging van personeel of studenten.’
Dit is een limitatieve opsomming van gronden voor wat de regering een ultimum remedium noemt. Maar het is geen ultimum remedium, want dat is en blijft ook volgens de memorie toelichting de bekostigingssanctie. Daarvoor beschikt de minister zelfs over twee grondslagen: artikel 2.9, derde lid en artikel 15.1 WHW.
Wat het wanbeheer of wanbeleid is, dat zij echt bedoelt, wordt niet duidelijk. Deze vage noties kunnen van alles betekenen, en dus ook niets. Bovendien is een compleet raadsel welke raad van toezicht of college hieraan geen paal en perk zou willen stellen. En in zo’n situatie dit zal het ook nag gaan om een nieuw college omdat dat orgaan in oude samenstellinghet veld zal hebben geruimd.
Niettemin wil de minister toch ook zelf de mogelijkheid om het beleid van de instelling te corrigeren in gevallen wanneer een bekostigingssanctie het onderwijs in gevaar zou brengen, of als die sanctie niet mogelijk is omdat nog niet duidelijk is dat niet is voldaan aan een voorwaarde voor bekostiging. Het moet de mogelijkheid bieden om in te grijpen als de kwaliteit van het onderwijs in orde is en de bekostigingsvoorwaarden wel worden nageleefd, maar er toch sprake wordt geacht van wanbeheer, of als er volgens het ministerie (inspectie) wordt gehandeld in strijd met de “kennelijke geest van wettelijke bepalingen”.
Echter: in instellingen die zich aan de wet houden – en niet is vastgesteld dat dit niet zo is – mag helemaal niet preventief worden ingegrepen. Dat is willekeur en/of détournement de pouvoir. Dat zijn ernstige bestuursrechtelijke fouten en vormen reden voor de minister om af te treden. Ook de Raad van State lijkt dat te vinden al spreekt hij niet die woorden uit.
Wie wordt eigenlijk bestraft?
Een voorgenomen aanwijzing zou voorafgegaan worden door een officieel inspectierapport dat “zware conclusies” moet bevatten over één of meer van genoemde elementen van wanbeheer. De aanwijzing moet motiveren op welke punten sprake is van wanbeheer en concrete maatregelen voorschrijven die van de raad van toezicht worden verwacht. De aanwijzing is gericht op herstel van de misstand en kan betrekking hebben op zowel het handelen van bestuurders als van toezichthouders.
Als de aanwijzing niet wordt opgevolgd, is dat een (nieuwe) overtreding van de bekostigingsvoorwaarden en kan om die reden een (additionele) bekostigingssanctie worden opgelegd. De regering vindt dat de minister over een dergelijke ultieme – niet echt ultiem dus – bevoegdheid zou moeten beschikken, uitvoering gevend aan de motie Beertema/Jasper van Dijk om in te grijpen bij financieel wanbeleid. Onnodig want dat kan al.
Tegen een aanwijzingsbesluit van de minister staan bezwaar en beroep open. Zonder opschortende werking overigens. De aanwijzing zal wel een termijn bevatten waarbinnen de raad van toezicht aan de aanwijzing moet hebben voldaan. Hiertegen optreden vereist dus vrijwel altijd het vragen van een voorlopige opschortende voorziening. Waarmee het instrument meteen bot kan worden gemaakt.
Kan een aanwijzing inhouden dat verlieslatende derivaten en andere beleggingen moeten worden verkocht? Zeker en dat zou pas een echte financiële straf zijn. Alleen: wie wordt dan eigenlijk bestraft? Is het niet nodig om te zorgen dat de wanbestuurders kunnen worden aangepakt? Dat blijft bijna onmogelijk.
Een aanwijzing is een bepaalde instructie om (niet) op bepaalde wijze te handelen. De kans is groot dat ook de medezeggenschapsraad op die onderdelen buitenspel wordt gezet. Daarvoor ontbreekt echter de juridische grondslag. De medezeggenschapsraad kan er dus voor zorgen dat de aanwijzing niet kan worden opgevolgd en is misschien zelfs ook verstandig.
Dan moeten de bestuursorganen zich erop beroepen, dat zij moeten handelen conform de aanwijzing van de minister en ruzie maken met een medezeggenschapsraad die ook in zijn recht staat. In plaats van de problemen aan te pakken. Een aanwijzing kan nimmer de medezeggenschapsraad regarderen, of de minister moet ook deze met haar martial law aan de kant willen schuiven. De minister zou dus eerst instemming van de medezeggenschapraad moeten krijgen voordat zij de aanwijzing geeft. Dat is bestuurlijk gezien toch een interessante figuur.
Universiteit weer rijksdienst?
Er is sprake van een ondoordachte en onverantwoordelijke juridische grensoverschrijding, een onnodige ‘graai’ met publiekrecht in het privaatrecht. Dit betekent voor de openbare universiteiten een stap terug naar voor 1960 toen zij diensten van het ministerie van Onderwijs, Kunsten en Wetenschappen waren.
Als de minister met dit repressieve ex post instrument een aanwijzing zou (moeten) geven aan de raad van toezicht en daarmee op die stoel plaatsneemt, heeft de raad van toezicht al grovelijk gefaald. Bij een openbare instelling kan de minister nu al volstaan met het vervangen daarvan. De nieuwe leden behoeven geen aanwijzing en een falende raad van toezicht laten zitten en volstaan met een aanwijzing, getuigt op zijn best van een erg zwakke minister en anders van vriendjespolitiek.
Als het Burgerlijk wetboek voor de minister te weinig is, zou bij een bijzondere instelling de aanwijzing moeten worden gegeven aan het bestuur van de rechtspersoon waarvan de instelling uitgaat, want de rechtspersoon ontvangt de bekostiging. Dat bestuur is lang niet altijd de raad van toezicht.
Het is echter de vraag of de minister de verantwoordelijkheid die zij met een aanwijzing op zich neemt kan waarmaken. In feite neemt zij het roer van de instelling over. Dat is onnodig en onverstandig en duidt op een instrument dat alleen gericht kan zijn op een Rijksinstelling die direct onder haar gezag valt.
Heeft de regering een adviseur of een speelbal nodig?
Zelfs de Raad van State adviseerde in ferme bewoordingen tegen dit instrument. Hij ziet geen voorbeelden van wanneer de huidige instrumenten tekortschieten, meent dat er onvoldoende aanleiding is om tot wetgeving over te gaan en maakt uit onderzoek op dat de problemen die aanleiding zijn voor het wetsvoorstel niet te maken hebben met de wet, maar met de naleving ervan.
Het kabinet Rutte I had in zijn laatste dagen echter geen tijd voor de heroverweging die de Raad van State wenste en diende het wetsvoorstel toch in. Zo wwerd het een afscheidspresentje van staatssecretaris Zijlstra of zijn welkomgeschenkje aan minister Bussemaker. Geheel terecht ziet de Afdeling advisering van de Raad geen noodzaak of urgentie voor dit voorstel en adviseert om geheel af te zien van het rammelende wetsvoorstel 33 472.
Het is dan bijzonder dat het kabinet Rutte I dit goede advies niet opvolgde en wel een ondeugdelijk advies van dezelfde Raad van State over de invoering van het experiment prestatiebekostiging. Zo is dit Hoog College van Staat niet alleen een speelbal van zichzelf geworden, maar ook van de regering.
Peter Kwikkers, www.triasnet.nl, is oprichtend partner van TriasNet Consultants en voormalig WHW-ontwerper. Hij adviseert inzake vraagstukken van bestuur, organisatie, beleid, regelgeving, bekostiging, accreditatie en kwaliteitzorg.
Dit artikel is deels gebaseerd op het algemeen en artikelgewijs toelichtend commentaar op de WHW, waarvan de hoofdstukken 0 t/m 15 deze maand verschijnen op de SDU online www.homanagement.nl.
