Waar en bij wie grijpt minister straks in?
Dezer dagen bood minister Bussemaker het rapport ‘De juridische adressant van de aanwijzingsbevoegdheid in de WEB en de WHW’ aan de Kamer aan. De vragen waren: wat is het instellingsbestuur, wat het bevoegd gezag, wat is het verschil, en wie moet de aanwijzing krijgen? “Omdat ambtelijk OCW dit niet aan de minister kon uitleggen, de minister dit niet aan de Kamer en de Kamer zelf de eigen wetten ook niet meer kan volgen, werd de minister bij motie uitgenodigd om een heuse professor onderwijsrecht om uitleg te vragen,” zegt onderwijsjurist Peter Kwikkers.
Hij vindt het rapport “doorwrocht, maar het mist een paar wissels in het historisch overzicht en de juiste uitleg en bevat aldus dwaalsporen.” De achtergronden, misverstanden en mogelijke route naar verheldering en een oplossing presenteert Kwikkers in een nadere analyse, die u hieronder leest.
Foute vormgeving
De heer Bisschop (SGP) kwam met een motie, want hij twijfelde over het antwoord op de vraag tot welk orgaan de bij de wetswijziging ‘Versterking kwaliteitswaarborgen’ in de WHW opgenomen ministeriele aanwijzing zich moet richten en vroeg: “wie in het middelbaar beroepsonderwijs en het hoger onderwijs vormt het bevoegd gezag (…) wanneer het bijzondere instellingen betreft?” Hij stelt in dezelfde motie “dat de rechtspersoon uiteindelijk met bekostigingssancties kan worden geconfronteerd, terwijl het bestuur van de rechtspersoon volgens de regering geen mogelijkheden bezit om geconstateerde problemen aan te pakken en ingrijpender sancties te voorkomen”.
Redelijke vraag. Zijn veronderstelling is echter onjuist en de geschetste situatie kan nooit reden opleveren voor wetswijziging. Immers: als dit bij de instelling/rechtspersoon juridisch niet sluit in gevallen van – opdoemend of reeds geconstateerd – wanbestuur, komt dit door een foute vormgeving van de relatie tussen (het bestuur van) de rechtspersoon enerzijds en (de bestuursorganen van) de instelling anderzijds.
Dat komt voor. Het notariaat verwerkt de wettelijke constellatie niet altijd correct in de statuten van de rechtspersoon. Ook worden relaties soms onjuist gelegd in het bestuurs- en beheersreglement. En ook als de regeling van het bestuur van de rechtspersoon niet conform de WHW aangesloten is op de regeling van de bestuursorganisatie van de universiteit of hogeschool, dan is dit de verantwoordelijkheid van kennelijk ondeskundige bestuurders en hun adviseurs.
Fouten in toedelingen van bevoegdheden en verantwoordelijkheden zijn juist doorgaans de achterliggende oorzaak van een crisis, die de minister aanleiding kan geven voor een aanwijzing. Dat is niet te wijten aan de wet of de minister. De SGP en de adviesprofessor missen dit punt volledig.
Kreupel paard achter de wagen
Uit het Kamerdebat blijkt dat de heer Bisschop ook andere denkfouten maakte. Met een beroep op het Burgerlijk wetboek meent hij, bijvoorbeeld, dat het bestuur van de rechtspersoon het bevoegde gezag van de instelling is. Ook de om advies gevraagde professor Huisman (EUR) meent dat die 1-op-1 lopen, maar het BW gaat daar helemaal niet over. Onze (bijzondere) rechtspersoon heeft tegenwoordig in formele zin vrijwel niets meer met de (bijzondere) universiteit of hogeschool te maken. Het belangrijk maken van de rechtspersoon zoals hij voorstelt, is het spannen van een kreupel paard achter een afgedankte wagen. Het maakt het organisatierechtelijk probleem – als er al een probleem is – slechts erger.
Beiden miskennen dat de onderwijswet de lex specialis is en het BW de lex generalis. Bij (vermeende) strijd legt Boek 2 BW het dus altijd af tegen WHW of WEB. De zogenaamde spanning tussen het rechtspersonenrecht en de WEB/WHW is zwaar overdreven, zo die er al zou zijn. Bovendien is deze op zijn best theoretisch.
Kent HO weer Bevoegd Gezag?
De motie Bisschop komt uit stoffige archieven wat de WHW aangaat. Al in de eerste editie van de WHW is om praktische redenen en juridische duidelijkheid een eind gemaakt aan deze archaïsche term. De WHW definieert al meer dan 20 jaar het begrip “instellingsbestuur”. Artikel 1.1, onder j, bepaalt nu dat dit bij alle bekostigde instellingen het college van bestuur is, tenzij (bij de wet) anders (is) bepaald.
Het college van bestuur is daarmee het toporgaan van de instelling en zou dus de logische adressant van een aanwijzing zijn … tenzij in de wet een ander toporgaan is aangewezen. Steeds werd de definitie van het WHW-begrip instellingsbestuur voor openbare universiteiten ingevuld door hoofdstuk 9 WHW, soms college van bestuur, soms faculteitsbestuur.
Wat bijzondere instellingen betreft gebeurde dit door het bepaalde bij of krachtens de statuten c.q. de structuurregeling, maar wel conform de WHW. Bij de wetswijzigingen voor ‘Versterking besturing’ is dit gewijzigd in de huidige definitie, maar artikel 9.2 bijvoorbeeld, luidt – op het vervangen van de universiteitsraad door de raad van toezicht na – nog gelijk aan artikel 9.4, tweede lid van de oorspronkelijke WHW.
Het adviesrapport leunt zwaar leunt op opvattingen in bepaalde literatuur. Minder op de wet en de wetshistorie zelf. De WHW bevat echter veel eenvoudiger oplossingen dan de andere onderwijswetten. Iemand verhoede dat het pleidooi van de professor wordt overgenomen voor “een geharmoniseerde term bevoegd gezag in alle onderwijssectoren, waarbij voor wat betreft de bijzondere instellingen de ‘rechtspersoon’ als bevoegd gezag wordt aangewezen”.
Die typische harmonisatieneiging zien we wel vaker in de Kamer, het ministerie en het nogal PO/VO-georiënteerd Centrum voor Onderwijsrecht, maar het zou een terugkeer betekenen naar de bestuurlijke Babylonische spraakverwarring van ver in de vorige eeuw. En dat terwijl veel onderwijsbestuurders en toezichthouders nu al vaak niet lijken te weten wie waartoe bevoegd is en wat dat inhoudt.
De Dalesartikelen
Het leuke is nu dat de ministeriële aanwijzing van de artikelen 9.9a, 10.3e, of 11.7a WHW, eerder de “Dalesartikelen” genoemd, zich alleen kan richten tot een raad van toezicht en niet tot het instellingsbestuur in meer reguliere gedaante. Ook dit is simpel. De pas in 1997 voor de universiteiten en in 2010 voor de hogescholen ten tonele gevoerde raad van toezicht kan zelf alleen maar de leden van het college van bestuur benoemen, schorsen en ontslaan en hun bezoldiging vaststellen, en de instellingsaccountant benoemen en die benoeming intrekken. Al zijn andere ‘bevoegdheden’ zijn afgeleid: toezicht, advies en goedkeuring van besluiten van het college van bestuur.
Let wel: de raad van toezicht is er voor toezicht op bestuur, niet voor het besturen zelf. Het aantal ‘maatregelen’ dat de raad van toezicht kan nemen – en die de minister redelijkerwijs kan opleggen – is dus gering, maar de praktijk moet uitwijzen waar de grens exact ligt. Op zichzelf is dit correct omdat de minister nog veel meer andere instrumenten ter beschikking staan.
Reeds het bezit van een beperkte bevoegdheid is één van de redenen waarom ik ooit schreef dat de ambtenaar die de minister een aanwijzing adviseert, hem of haar aardig in de nesten kan werken. Een directe en onbeperkte aanwijzingsbevoegdheid jegens het college van bestuur – zoals de professor wenst of in ieder geval daarvan uitgaat – zou mijns inziens daarom zeer risicovolle overdaad zijn: een minister als waarlijk schoolbestuur.
Een goed gesprek
Heeft de raad van toezicht dan nu voldoende instrumenten voor het uitoefenen van de toezichthoudende taak, inclusief het uitvoeren van een aanwijzing? Zeker! Voert hij die taak goed uit? Hierover rijst steeds meer twijfel en moest maar eens Een Goed Gesprek over worden gevoerd.
Het doel van een aanwijzing is het redresseren van handelen in strijd met (de strekking van) de wet. Dat zal – als het voorkomt – altijd mosterd na de maaltijd zijn om ernstige publieke (politieke) verontwaardiging te sussen. Als de minister iets van de raad van toezicht van een openbare universiteit wil, kan zij dat vragen. Als zij dan niet krijgt wat ze wil, kan dat leiden tot schorsing en ontslag van de raad van toezicht, of tot inhouding van de rijksbijdrage. Ça suffit.
Dit ligt bij bijzondere instellingen niet wezenlijk anders. We hebben het hier over drie universiteiten (VU, Radboud en Tilburg) en alle bekostigde hogescholen. Ook zij moeten een college van bestuur en raad van toezicht hebben en ook hier is het besturen van de instelling – gelukkig – voor 99,9% aan het college van bestuur opgedragen.
We hebben ‘daaronder’ te maken met de rechtspersoon. Dat die eigen statuten en een eigen bestuur hebben, is vrijwel irrelevant en kan geen verwarring veroorzaken. Het gaat de minister altijd om handelen of nalaten binnen de hogeschool of de universiteit: om de verantwoordelijkheid van de verplichte raad van toezicht of college van bestuur. Die verantwoordelijkheden zijn in statuten en reglementen juridisch goed geregeld of moeten dit zijn.
De rechtspersoon en het bestuur ervan als zodanig zijn quantités négligeables. Wat de professor daarvan ook moge vinden: in het systeem van de wet bestuurt het bestuur van de rechtspersoon alleen de rechtspersoon en dus niet de universiteit of de hogeschool. Het bestuur van de rechtspersoon heeft dus in formele zin niets over de instelling te zeggen. Dit bestuur houdt ‘slechts’ de instelling in stand.
Wie leidt, wie lijdt?
Stel nu dat een raad van toezicht weigert de aanwijzing van de minister uit te voeren en dit lukt ook niet onder de gebruikelijke politieke en publicitaire druk, wat dan? Als de minister dan direct van een of meer bestuurders of toezichthouders van een bijzondere instelling af wil, heeft zij pech. Er kan dan alleen een bekostigingssanctie volgen. Als dat te zwaar of onrechtvaardig zou zijn voor de onschuldige betrokkenen binnen de instelling die de rommel moeten opruimen, is dat jammer.
Ook had dan de medezeggenschapsraad beter moeten opletten. Die raden zijn immers mede bedoeld om tegen wanbestuur en wanbeleid te waken. Als raad van toezicht, college van bestuur, medewerkers en studenten er niet in slagen om een serieuze medezeggenschap in te richten, is dat geen good governance, maar onbekwaamheid of laksheid. Het zou wèl helpen als de wetgever de medezeggenschap een steviger juridische positie verschaft, onder meer met de bevoegdheid tot onthouding van instemming aan de begroting.
Kortom, de rechtspersoon die een bekostigde (bijzondere) universiteit of hogeschool in stand houdt, is ook een bijzondere rechtspersoon. Hij moet het bestuur van de onderwijsinstelling inrichten binnen de door de WHW gestelde kaders. Vandaar ook de stilzwijgende verklaring van (geen) bezwaar van de minister inzake statuten en structuurregeling. Gesneden koek voor hen die WHW, HO-bestuursorganisatie en de wordingsgeschiedenis van de raad van toezicht doorgronden.
Tot zover is weinig niet te snappen. Overal waar “bevoegd gezag” verschijnt, kan het hoger onderwijs de pagina omslaan. Het kan dan nooit over de WHW gaan, al waart dit begrip als spookverschijning af en toe nog rond. Bevoegd gezag bestaat in het hoger onderwijs gewoon niet meer, ook niet impliciet.
Niet ‘van’ de minister
Professor Huisman had voor zijn advies blijkbaar een zeer vrije opdracht en gaat uitvoerig in op grondwettelijke aspecten. Maar vreemd genoeg niet op de expliciete vraag of de aanwijzingsbevoegdheid au fond zich wel verdraagt met de vrijheid van stichting, richting en inrichting van het bijzonder onderwijs. Dat is volgens mij een van de principiële bezwaren tegen de aanwijzingsbevoegdheid, want anders dan de rijksuniversiteiten zijn die immers niet ‘van’ de minister.
Maar bij ‘de rechtspersoon’ voor hoger onderwijs tast de professor mis, evenals de SGP deed. Die term is geïntroduceerd bij de herdefinitie van de voormalige ‘aangewezen instellingen’. Dit heeft echter niets met dit onderwerp van doen. Zij worden niet door de overheid bekostigd en kunnen deze nieuwe soort ministeriële aanwijzing niet krijgen. Alleen hun ‘erkenning’ kan worden ingetrokken en ook kan de NVAO, na hernieuwde visitatie, de accreditatie van een opleiding intrekken. Misverstand? Onmogelijk!
De minister denkt na
De minister schrijft aan de Tweede Kamer hierover, dat zij het rapport ingewikkeld vindt, de consequenties van de adviezen niet overziet en derhalve nog wil nadenken en overleggen. Zij verwacht haar beleidsreactie in de loop van april aan de Kamer te kunnen toezenden. Terwijl de professor zijn boekenkast weer inruimt, zal ik hem een factuurtje sturen; eerlijk delen.
De minister stuur ik die ook, want zij krijgt het minder druk: haar beleidsreactie is immers nu voor de helft klaar. Overleg met VSNU en VH is niet nodig. Er hoeft niet te worden wetgegeven en geen tientallen statuten en bestuursreglementen hoeven te worden gewijzigd. De Tweede Kamer hoeft bovendien niet nog eens twee maanden te wachten.
Echter: met dit exposé in de hand is het wijs om het debat over de aanwijzing opnieuw te voeren. Die bevoegdheid is bestuursrechtelijk onnodig en levert onoverzichtelijk risico voor de minister. Het is onderwijsrechtelijk volkomen systeemvreemd en kan meer kwaad dan goed doen, zoals al eerder uiteengezet in ‘Minister als nieuw Schoolbestuur’.
Profijt voor Bussemaker
Overigens: anders dan het advies van de professor meen ik, dat OCW best meer zou kunnen vragen van raden van toezicht in HBO en WO. Er is immers meer in de wereld dan een juridische bevoegdheid. Maar zij mag inderdaad niet meer opleggen.
Onbeperkte discretionaire bevoegdheden zijn een uiterst kwalijk juridisch instrument. Als zo’n ruime, maar onbruikbare bevoegdheid aanleiding zou zijn tot allerlei rare veranderingen in de bestuurlijke structuren van drie universiteiten en 40 hogescholen, dan is dat niet vragen om problemen, maar zijn deze een zekerheid. Dat de adviesprofessor daarop aandringt, geeft te denken.
Het grootste profijt van dit exposé heeft minister Bussemaker. Zij kan morgen al een aanwijzinkje geven. Zij is overtuigd van deze stok achter de deur en met het uitspreken van de hoop die nooit te hoeven gebruiken, werd die haar door het parlement gegund. Is de raad van toezicht van de Hogeschool Leiden dan niet een geschikte kandidaat voor een experiment? De bestuurders van die instelling immers moesten maar eens stoppen met het in rechte aanvechten van de zo gekoesterde prestatieafspraken en prestatiebekostiging.
mr. P.C. Kwikkers, www.triasnet.nl, is adviseur inzake hoger onderwijs en wetenschap; bestuur, beleid en recht
