Toezicht en good governance ter discussie

Nederland kent sinds de jaren ’90 meerdere onafhankelijke mededingingstoezichthouders, zoals de OPTA (Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit), de NMa (Nederlandse Mededingingsautoriteit), de DTe (Dienst Toezicht Energie) en de Zorgautoriteit. Deze toezichthouders bewaken en bevorderen de mededinging in voormalige monopoliesectoren, zoals de telecommunicatie- en de energiesector.

Toezichthouders begeven zich in een complexe omgeving, waar ze te maken hebben met conflicterende belangen van de voormalige monopolisten, concurrenten, afnemers en consumenten. De minister kan de toezichthouders geen individuele aanwijzingen geven over de wijze waarop zij in een bepaalde zaak moeten besluiten. Zij functioneren dus, als onpartijdig orgaan, op gepaste afstand van de politiek. Echter, de minister kan wel de beleidslijnen voor de toezichthouders opstellen. Verder kijkt de Europese Commissie toe, evenals de nationale rechter. Van een ‘echte’ onafhankelijke positie is in de praktijk dan ook geen sprake, concludeert de promovenda. Wel bestaat een spanningsveld tussen de beleidsbepalende rol van de minister en het gegeven dat toezichthouders in het concrete geval nog steeds een aanmerkelijke keuzeruimte hebben. De cruciale vraag is hoe toezichthouders omgaan met de weging van al deze conflicterende belangen.

Volgens Lavrijssen staat de positie van mededingingstoezichthouders op gespannen voet met fundamentele constitutionele rechtsbeginselen, zoals de representatieve democratie, de ministeriële verantwoordelijkheid en de scheiding der machten. Toezichthouders kunnen immers zelfstandig regels stellen en daarnaast combineren zij alle machten van de trias politica (regulering, sanctionering en geschilbeslechting). Lavrijssen vraagt zich in haar studie af hoe de wetgever de mededingingstoezichthouders in staat kan stellen de belangenafwegingen volgens goede procedures voor te bereiden en hun werk op een eerlijke, democratische en effectieve wijze uit te voeren. Zij presenteert verschillende reguleringstheorieën die een rol kunnen spelen bij de vormgeving van mededingingstoezichthouders door de wetgever.

Lavrijssen stelt dat de wetgever een nieuwe benadering moet toepassen bij de oprichting van onafhankelijke mededingingstoezichthouders. Ook moet de wetgever erkennen dat deze toezichthouders voldoende speelruimte moeten krijgen om op een effectieve wijze te kunnen inspelen op de dynamiek van de markt. Gebeurt dat niet, dan heeft dat funeste gevolgen voor de consument, die dan niet of nauwelijks kan profiteren van de voordelen van liberalisering. Ook samenwerking van de toezichthouders met de Europese commissie en toezichthouders uit andere lidstaten is gewenst, zodat de consument zoveel mogelijk kan profiteren van een vrije marktwerking en een Europese interne markt.

Veel aandacht besteedt Lavrijssen aan good governance. De wetgever zou meer inspiratie moeten halen uit de stakeholderstheorie, waarin de nieuwe Europese en nationale good governance beginselen (zoals transparantie, accountability en participatie) moeten waarborgen dat de mededingingstoezichthouders hun keuzeruimte op een legitieme en effectieve wijze invullen. De Europese en nationale wetgever moeten volgens Lavrijssen een aantal minimumwaarborgen treffen om te zorgen dat de toezichthouders hun bevoegdheden op een effectieve en legitieme wijze uitoefenen. Ook zijn speciale wettelijke voorzieningen nodig om te zorgen dat de belangen van de consument op een adequate wijze kunnen worden vertegenwoordigd door consumentenorganisaties. Een cruciaal aspect daarbij is dat mededingingstoezichthouders moeten worden verplicht een good governance code op te stellen.